《私募投资基金监督管理条例》要点解读_北京转创国际管理咨询有限公司广东分公司

一、出台背景

自2017年8月国务院法制办公室就《私募投资基金管理暂行条例》公布征求意见稿时隔近6年后，《私募投资基金监督管理条例》（简称“《条例》”）于2023年7月9日由国务院总理李强签署第762号国务院令正式予以公布，并将于2023年9月1日起正式实施。

自此，私募基金行业迎来首部行政法规。继2015年施行的《中华人民共和国证券投资基金法（2015修正）》（中华人民共和国主席令第23号）（简称“《证券投资基金法》”）之后，《条例》成为私募基金行业效力最高的规定，并填补了相关领域上位法的空缺。《条例》作为专门的私募基金领域行政法规，确立了私募基金领域的顶层监管框架，也为进一步细化和完善行业规范奠定了监管基调。

《条例》以7章共62条，从适用范围、管理人和托管人职责、基金募集和投资运作、创业投资基金特别规定、监督管理和法律责任这几个方面对私募基金业务活动的监督管理进行了规定，亮点包括但不限于放宽对母基金多层嵌套的限制、设立创业投资基金专章规定等。鉴于《条例》部分规定与中国证券监督管理委员会（简称“证监会”）及中国证券投资基金业协会（简称“中基协”）等现有规定并无实质差别，本文将聚焦于《条例》较之现有规定的主要变化并进行简要分析和提示，以协助私募机构快速了解新规带来的影响。

二、要点解读

1.《条例》生效

根据《条例》附则规定，《条例》自2023年9月1日起正式实施，未设置过渡期及新老划断规则。对于《条例》生效前的存量私募基金管理人、私募基金等，是否必须全面适用《条例》有待监管机构进一步解读。

2. 明确私募投资基金定义

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要点解读：

本条对《条例》项下的私募投资基金做出了完整定义，具体可拆分为如下几项特征：

（1）基金的募集及设立均发生在中国境内，且以非公开方式募集资金；

（2）基金组织形式包括契约制（即本条所述的投资基金）、公司制及合伙制；

（3）基金由私募基金管理人或者普通合伙人（仅适用于合伙型基金）管理；

（4）基金以投资为设立目的，为投资者利益进行投资活动。

我们理解，上述规定融合了证监会于2014年公布的《私募投资基金监督管理暂行办法》（中国证券监督管理委员会令第105号）（简称“《暂行办法》”）及中基协于2023年2月公布的《私募投资基金登记备案办法》（中基协发〔2023〕5号）（简称“《登记备案办法》”）关于私募投资基金的定义[1]，优化规定逻辑的同时，也符合目前市场的普遍认知及监管实践（例如对于仅向境外投资者募集资金的QFLP基金，中基协不接受其基金备案申请等）。

3. 重申差异化监管原则

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要点解读：

私募基金管理人的差异化监管最早可追溯到《暂行办法》的规定，即“根据私募基金管理人的信用状况，实施差异化监管”。但彼时私募基金行业正处于高速发展初期，机构间的差异化有待验证，故差异化监管仅作为一项原则，未有实际措施落地。2020年初，中基协以“扶优限劣”为目标，基于对私募基金管理人的过往信用评价，推行了产品备案环节的分道制管理及动态的“白名单”准入机制，实质性迈出差异化监管的第一步。在2023年2月中基协发布的《登记备案办法》中，差异化自律管理及行业服务则已成为主要话题之一[2]，其规定中基协将为合规运营、专业突出、治理健全、诚信良好的私募机构提供登记备案便利。

相较于以往规则，《条例》进一步将“管理资产规模”、“服务投资者能力”等事项纳入差异化监管的考量因素，并在后文专章设置对创业投资基金的差异化监管规则，既体现了监管层面对私募基金行业强调“扶优限劣”的政策导向，也实质性加大了对创业投资基金的支持力度。我们预计证监会及中基协也将进一步出台或修订相关规则，以配合各项差异化监管措施的落地。

4. 资产由GP管理的合伙型基金的GP适用管理人规定

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要点解读：

本款明确了资产由普通合伙人管理的合伙制私募基金，普通合伙人亦适用私募基金管理人的规定。将普通合伙人纳入监管范畴，对于实质上符合私募基金构成要件但未设置私募基金管理人的合伙企业有重要影响。

目前，中基协对私募基金采取“间接监管”模式。即，通过监管在中基协登记的私募基金管理人间接实现对管理人名下所备案的私募基金的监管。我们理解，本款主要目的在于将实质上符合私募基金构成要件但未设置私募基金管理人的合伙企业，通过要求其普通合伙人适用私募基金管理人的规定，进而将该等合伙企业纳入私募基金的统一监管范畴，有助于弥补对此类企业监管路径的缺失。

5. 集团化运作管理

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要点解读：

本款作为对私募基金集团化运作管理规则的铺垫，被特别列入《条例》中，体现了监管层面的认可及重视。本款目的在于规范同一集团范围内，多家私募基金管理人在业务、人员等方面的合规性，加强风险隔离，避免同业化竞争。目前仅《登记备案办法》第十七条、第十八条设置了少量原则性要求，具体规则尚未出台。

值得关注的是，以往集团化运作主要针对同一控股股东、实际控制人控制多家私募基金管理人的情形，但《条例》所述私募基金管理人的股东、合伙人并未限于“控股股东、实际控制人”，对于无控制力的参股股东或有限合伙人是否应纳入集团化运作的认定范围，有待相关细则做出澄清。

6. 委托第三方募集私募基金

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要点解读：

尽管中基协发布的《私募投资基金募集行为管理办法》（中基协2016年4月15日发布）、《登记备案办法》中已存在有关委托募资的相关规则，《条例》采用了原则禁止第三方代销私募基金的表述，不免被解读为私募基金代销规范的进一步收紧。

依据本条规定，目前委托第三方代销私募基金可适用的规定仅有证监会于2020年颁布的《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》（中国证券监督管理委员会令第175号），即对于取得公募基金销售资质的银行、证券公司、期货公司、保险公司、保险经纪公司、保险代理公司、证券投资咨询机构、独立基金销售机构有权代销私募基金产品，其中独立基金销售机构仅可代销私募证券投资基金。

7. 多层嵌套规则适用及突破

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要点解读：

本条规定终止了私募投资基金是否需严格适用《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）关于多层嵌套规则[3]的争议，即要求私募投资基金原则上应适用多层嵌套规则的限制，其投资层级不得超过2层。但本条结合不同类型私募基金的特点及合理展业需求，列明了3类特殊豁免情形，包括可适用《关于进一步明确规范金融机构资产管理产品投资创业投资基金和政府出资产业投资基金有关事项的通知》（发改财金规〔2019〕1638号）豁免规则[4]的政府投资基金、创业投资基金，以及本条第一款所述符合条件的母基金（FOF），该等特定条件将由证监会另行规定。

值得关注的是，目前私募投资基金的产品备案环节尚未设置对多层嵌套架构的核查机制，我们预计中基协未来可能通过审核系统更新或要求管理人以承诺等形式，进一步落实对私募基金违规多层嵌套的核查。

8. 创业投资基金特别规定

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要点解读：

《条例》通过专章对创业投资基金进行了规定，一方面，基本延续了中基协《登记备案办法》中关于创业投资基金的界定；另一方面，进一步细化了针对创业投资基金的差异化监管政策；此外，新规还明确了国家发展和改革委员会（简称“发改委”）在创业投资基金发展中的重要角色。

2014年施行的《暂行办法》中已初步提出创业投资基金差异化管理的监管理念。其后，《登记备案办法》进一步明确对创业投资基金在基金备案、投资运作、上市公司股票减持等方面提供差异化自律管理服务，并降低了创业投资基金的初始实缴募集资金规模的要求。《条例》再次强调国家对创业投资基金给予政策支持，相较于《暂行办法》和《登记备案办法》，《条例》从募、投、管、退各环节进一步明确证监会、中基协未来对创业投资基金将提供监管便利。根据司法部、证监会负责人就《条例》答记者问，下一步，相关部门将进一步研究出台支持创业投资基金发展的具体政策举措。

《条例》进一步提出，由发改委负责拟定促进创业投资基金发展的政策措施，此外，发改委与证监会将建立信息和政策共享机制，由中基协向发改委和证监会报送创业投资基金相关的信息。我们理解，通过建立信息共享机制以及双方之间的协同配合，未来，两部门间对于创业投资基金的监管规则可能会进一步趋同。

9. 证监会及其派出机构职责及权力

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要点解读：

《条例》第四章对证监会及其派出机构的职权以及可采取的监管措施进行规定，主要包括一般性调查取证措施（如现场检查、查阅复制交易资料等），责令改正、监管谈话、出具警示函等特定监管措施，以及针对严重违法行为的强制性监管措施（如限期改正、暂停业务、责任更换相关人员、责令责任方股东/合伙人转让管理人股权/财产份额等）。私募基金管理人相关违法行为严重危害市场秩序的，还可能面临被指定第三方接管、被注销登记等后果。

我们理解，一般性调查取证措施为证监会及其派出机构在履职中全面调查了解私募基金管理人等市场参与主体的情况提供了明确的执法依据，而责令改正、监管谈话、出具警示函等特定监管措施旨在对存在违法违规情形、但尚未产生严重后果的行为予以警示并督促改正，而强制性的监管措施则是对已造成严重后果的行为予以及时制止、避免危害后果的扩大。

10. 法律责任

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要点解读：

《条例》第六章针对违反该条例的十余种违法行为，分别设置了明确的法律责任，大幅提高了相关行为的违规成本。其中，法律责任的承担主体包括：私募基金管理人及其股东、实际控制人、合伙人，私募基金托管人、私募基金服务机构及前述主体的从业人员，以及证监会、中基协的工作人员。法律责任的种类包括：责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，罚款，采取证券期货市场禁入措施，责令其停止私募基金业务活动并予以公告。

此外，《条例》还明确，特定行为构成犯罪的，将依法追究刑事责任。

本章规定为私募基金行业监管的一大重要突破。此前，私募基金领域行政法规缺位，而作为法律的《证券投资基金法》在私募基金领域仅明确适用于证券投资基金。因此，后续出台的《暂行办法》等规定受限于自身的效力层级，在行政处罚的种类和幅度上，均受到一定限制，在法律责任的设置上也较为单一。《条例》作为私募基金领域的首部行政法规，其效力仅次于法律，有权在法律未作出相关规定的情况下补充设定行政处罚。通过《条例》的本章规定，将有助于完善私募基金的法律责任体系。

三、结语

整体而言，《条例》对现有主要监管规则进行了总结和强化，进一步明确监管底线；同时，再一次提出差异化监管和分类监管原则，在集团化运作管理、创业投资基金、母基金多层嵌套豁免等方面，给予特殊监管政策。《条例》亦强调事中事后监管，约以三分之一的篇幅对行业监督管理和各项法律责任做出明确规定，全面提高违法成本。

鉴于行政法规的效力层级较高，《条例》本次主要从监管原则和框架方面作出规定。在相关规定的具体细节落实方面，后续证监会还将进一步完善部门规章、规范性文件和自律规则，包括根据《条例》修订《暂行办法》以细化相关要求，并指导中基协按照《条例》和证监会行政监管规则，配套完善登记备案、合同指引、信息报送等自律规则。我们期待和持续关注该等具体规则的尽快落地。

[注]

[1]《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条，本办法所称私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。

《私募投资基金登记备案办法》第二条，在中华人民共和国境内，以非公开方式募集资金设立投资基金，由私募基金管理人管理，为基金份额持有人的利益进行投资活动，适用本办法。非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由私募基金管理人或者普通合伙人管理的，其私募基金业务活动适用本办法。

[2]《私募投资基金登记备案办法》第七条，协会按照分类管理、扶优限劣的原则，对私募基金管理人和私募基金实施差异化自律管理和行业服务。协会支持治理结构健全、运营合规稳健、专业能力突出、诚信记录良好的私募基金管理人规范发展，对其办理登记备案业务提供便利。

第十八条，协会根据私募基金管理人的业务开展情况、投资管理能力、内部治理情况和合规风控水平，对私募基金管理人实施分类管理和差异化自律管理。

[3]《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第二十二条，资产管理产品可以再投资一层资产管理产品，但所投资的资产管理产品不得再投资公募证券投资基金以外的资产管理产品。

[4]《关于进一步明确规范金融机构资产管理产品投资创业投资基金和政府出资产业投资基金有关事项的通知》第六条，符合本通知规定要求的两类基金接受资产管理产品及其他私募投资基金投资时，该两类基金不视为一层资产管理产品。