一、问题的提出

党的十九大报告要求完善慈善事业制度。我国《慈善法》将信托制度引入慈善事业是一项重要的制度决策，体现了慈善立法的进步。①然而，慈善信托入法并没有达到预期的效果。造成这种局面的原因包括信托税制未跟进、信托登记制度不健全、信托文化积淀不够等，但这些原因并不能充分解释慈善信托发展受限，因为在商事信托中同样存在以上制约因素，却经历了“黄金发展的十年”。②于是，思考的视角便转向了慈善信托受托人制度。截至2019年12月12日，笔者在中国知网以“慈善信托受托人”为篇名进行模糊搜索，共发现9篇文献，其中，硕士学位论文5篇，期刊论文和报纸文章各2篇。另有部分学者在对“慈善信托”的研究中提及受托人制度。讨论主要集中于慈善信托共同受托人模式，③慈善信托受托人法律制度，④慈善信托受托人信息披露，⑤但相对于受托人在慈善信托中的核心地位，这些讨论还远远不够。特别是对影响慈善信托目的实现的受托人制度研究亟需加强。

二、慈善信托受托人制度的局限分析

我国《慈善法》第46至48条分别对受托人的确定、受托人的变更与备案及受托人的义务做了规定，《慈善信托管理办法》作为促进《慈善法》实施的配套文件，对受托人在信托备案、信托财产管理等方面提出了进一步要求。这些规定对我国慈善信托的发展起到了促进作用。就慈善信托而言，谨慎义务是受托人的一般义务；信息公开在慈善信托中具有增信功能，属于受托人的特殊义务；保障委托人意愿是尊重委托人权利的体现，也是对受托人权利的制约；近似原则反映了受托人权利的延伸；受托人责任则是受托人违反义务的结果。五个方面的制度设计都是受托人制度的重要内容并以受托人义务为主线展开，其优劣决定信托成败。从受托人的核心要素、慈善信托的制度驱动等方面来看，我国慈善信托受托人制度还存在以下局限。

（一）谨慎义务粗疏。《信托法》对受托人义务做了详细规定，包括诚信、谨慎、有效管理等。这些义务被统称为信义义务（fiduciary duty）。信义义务基于信义关系产生。信义关系（fiduciary relationship）一般是指受他人信赖而享有权限之人，必须完全为了他人之利益而行使权限的关系。①不同的信义关系，其内容也有差别。在信托关系中，受托人的信义义务主要是忠实义务和谨慎义务。忠实义务是对受托人品格的要求，谨慎义务是对受托人技能的要求。②如果把忠实义务当作守本分来理解的话，谨慎义务则是求发展。忠实义务的内容相对简单，要求受信人（fiduciary）在处理信托事务时将受益人利益作为唯一考虑。③而谨慎义务则相对复杂，它不但涉及一般界定，还与行业标准有关。谨慎义务的标准和内涵难以把握。《慈善法》第48条规定，慈善信托受托人负有谨慎管理的义务。但该法也没有展开谨慎义务的内容，谨慎义务的粗疏可能导致实务中受托人行为的错位，降低慈善效能。

（二）信息公开薄弱。在慈善信托中，委托人有因信息不对称而对受托人产生的信息公开需求。④我国《慈善法》关于受托人信息公开的规定主要体现在第48、71和105条。这些信息公开制度的规定有利于增强人们对慈善事业的信心，拓展慈善事业的发展空间。《慈善信托管理办法》第7章也强调了信息公开。但从现有规定来看，我国法对慈善信托受托人的信息公开义务要求还比较粗放，周延性不够，可操作性不强。例如，受托人在指定平台上发布的财产状况报告都包括哪些内容不明确。再如，按照慈善信托的一般做法，受托人应当向受益人说明其工作规范、流程、资助标准等，但对此类规范、流程及标准尚无统一要求。受托人要完整地公开信息，这里面的完整都包括哪些内容？受托人公开信息要及时，活动开展后多久或行为发生后多久为及时？这些问题均尚未明确。从实践情况来看，慈善信托的信息公开状况也并不乐观。慈善信托信息公开薄弱引发“受托人的公信力还需进一步提升”。⑤

（三）委托人意愿保障不足。慈善信托是信托在慈善领域的运用，本质上还是信托。从法律关系的归属判断，《信托法》属于民事特别法，应该遵照民法的一般原理。意思自治是民法基本精神的集中体现。慈善信托应该体现意思自治的民法原理。遵从委托人意愿符合民法上的意思自治原则。美国信托法规定慈善信托的受托人负有遵从捐赠人意愿的义务（duty of obedience donor's intention）。⑥我国《慈善法》中对尊重委托人意愿亦有体现。例如，在是否设立信托监察人的问题上赋予委托人自主选择权。信托监察人向法院起诉前应向委托人报告。确需变更捐赠财产用途的，需征得捐赠人同意。同时， 我国《慈善法》也有对捐赠人意愿不够重视的情形。比如，《慈善法》中关于慈善项目实现后的剩余财产分配没有“征求捐赠人意愿”的规定。慈善组织不按照捐赠人的意愿使用慈善财产应当征求捐赠人的同意，而我国法没有相关规定，直接将决定权赋予了慈善组织。这也在一定程度上折射出我国法对委托人（捐赠人）意愿保障不足。

（四）近似原则模糊化。近似原则（cy-pres doctrine），即“尽可能接近”，当进行慈善或赠与时，被制定受益的对象已不存在或不满足要求时，该财团或受托人应将本该赠出的财产赠与最能实现该目的的组织。① 我国《信托法》第72条、《公益事业捐赠法》第28条、《基金会管理条例》第44条体现了近似原则，但并没有将“近似原则”明示规定出来。如果说《信托法》主要是调整商事信托的，不便对公益信托中的近似原则展开表述的话，那么，《慈善法》作为服务于慈善事业的社会法，则应当对近似原则做出较为明确的规定。遗憾的是，我国《慈善法》第18和57条体现了近似原则，但没有出现近似原则的字样。缺乏对慈善信托近似原则的具体规定会引发一系列的问题。包括近似原则的适应范围、使用条件等只能适用《信托法》关于公益信托的规定，而公益信托近似原则的适用又以公益事业管理机构批准为前提。按照这个逻辑，慈善信托近似原则的适用又被装入了审核批准制的旧瓶，委托人的权利被漠视，受托人的中心地位没有得到体现，慈善信托便可能严重偏离设立的初衷。

（五）受托人责任偏重。《慈善法》关于受托人责任的主要规定在第105条。该条指出受托人将信托财产及其收益用于非慈善目的时和未履行相关信息公开义务时需要承担法律责任。这是对受托人承担法律责任的情形做出的范围及形态界定。若受托人处理信托事务不当或违背慈善管理职责造成第三方损失，则其责任承担方式仍然适用《信托法》的规定。我国《信托法》对受托人的责任体现在两个条文中。《信托法》第34条说的是信托内部责任，即受托人对受益人以信托财产为限承担有限给付责任。第37条第1款说受托人处理信托事务对外负债也应由信托财产负担。所以，张淳教授认为我国《信托法》中受托人承担的是有限责任。②本文认为，就信托的内部责任而言，受托人承担的是有限责任；就信托的外部责任，即受托人对委托人、受益人以外的第三人承担责任而言，受托人承担的是无限责任。原因在于，虽然受托人以固有财产先行向第三人偿债的，对信托财产有优先受偿权，但其也面临着不能被补偿的风险。可见，我国《信托法》目前对受托人外部责任的态度是：原则上固有财产和信托财产就信托债务承担（不真正）连带责任，受托人用固有财产先行履行的，可以向信托财产求偿，但是受托人承担信托财产不足求偿的风险。受托人责任偏重削弱了其参与慈善信托的积极性。

三、慈善信托受托人制度的完善对策

（一）细化谨慎义务。谨慎义务的粗疏会增加受托人用权的随性。细化谨慎义务，可从以下三方面考虑。首先，慈善信托受托人的谨慎义务具备信托法上一般信托受托人谨慎义务的内容。即受托人处理慈善信托事务时要勤勉、谨慎，其程度要高于一般人的注意义务，达到行业标准以上的谨慎要求。其次，慈善信托受托人的谨慎义务主要体现在对救济对象的确定和对救济对象提供捐赠的限度上。确定救济对象要建立谨慎义务标准。按照救济标准对申请者的遭遇与需求进行测评，在实施捐助之前，通过评估确定该申请者接受捐助是否为必须；实施捐助时，要做好现场调查与样本积累，保证接受捐助对象记录的完整性、连续性。为救济对象提供捐赠的限度要合理。严禁用慈善财产提供过度的私人利益。对贫困人群的救助金额不宜超过当地最低工资水平或平均收入水平。否则，不但会歪曲慈善的用意，而且可能导致鼓励懒惰的负面效应。再次，通过慈善信托来运作慈善资金，可以通过限制条款来保障资金安全。

（二）加强信息公开。实证研究表明，信息公开的质量与慈善组织所能获得的捐赠收入呈正相关关系。③制定科学的信息公开制度构成加强慈善信托的透明度的重要内容。慈善信托的信息公开制度主要包括反映其目标实现程度的“社会责任报告部分”和反映其实现目标的成本的“财务报告部分”。其中，“社会责任报告部分”应包括以下方面。第一，慈善信托设立的相关信息。比如，信托设立的目标、成立的章程、资金的来源、内部治理结构等。第二，受益人群体介绍。慈善信托应该围绕其信托目的展示受益人群体。第三，从事慈善活动的画面感情况，如开展慈善活动时的团队构成等。“财务报告部分”应包括以下方面。一是整体上的资产负债表和利润表。资产负债表可以反映信托的整体财务状况；利润表是慈善信托财产管理状况的晴雨表。二是公开反映其慈善活动明细的收支明细表和反映资金流动情况的现金流量表。三是若受托人对信托财产进行了多元化管理，则需要按照活动性质进行分类公开，包括经营活动、融资活动、投资活动，通过信息公开的完整性增强慈善信托的公信力。

（三）充分尊重委托人意愿。回到信托的本源上看，信托要求受人之托、忠人之事。倘若慈善信托的受托人成功募捐后置委托人的意愿于不顾，这不但有悖于做人的基本准则，而且不符合信托目的的要求。在慈善信托中，捐赠人是为了慈善事业。具体而言，或赈灾、或扶贫等，若受托人不能遵从捐赠人的意愿，该信托便失去了存在的意义。从法律经济学的角度看，事前行为通过预防成本的支出来推动行为入轨，而事后行为通过救济成本的支出实现对偏轨行为的纠正。但在慈善信托中，委托人事前的参与权与事后的救济权不可混同。事前的权利安排既能体现对委托人意愿的尊重，又能减少事后救济的法律成本。建议在未来的《信托法》《慈善法》的实施细则或司法解释中能将遵从捐赠人的意愿作为慈善信托受托人的法定义务予以具体化规定，确定受托人履行此义务的界定标准及违反此义务的法律后果。

（四）约束近似原则。近似原则的适用常常面临两种风险：严格遵守的风险和过度放松的风险。它有时还会与尊重委托人的意愿相左，其冲突机理在于委托人意愿的相对确定与慈善目的的一般抽象之间存在矛盾，特别是在委托人去世后，受托人难以就慈善目的的调整与委托人进行再商榷。解决方案是通过实体设计与程序控制，实现近似原则在中国慈善信托中的合理运用。具体而言，应注意以下三个问题。一是近似原则的适用要将委托人的意愿作为第一遵循。首先，委托人具有一般意义的慈善意愿构成慈善信托适用近似原则的大前提。其次，尊重慈善意愿的位序安排。即适用近似原则时，要尽可能地接近委托人的意愿。二是通过合理的程序设计保障近似原则适用的不偏离。首先，判定近似原则的适用应以受托人为主，法院或民政部门为辅。判断的标准是新方案与委托人原始意愿的近似度，委托人的意愿仍然是选择新方案的主要标准和首要依据。其次，从程序上赋予捐赠委托人及其继承人执行慈善信托条款的诉讼资格，在位序上，委托人优先于其继承人。①三是将行政偏离原则作为近似原则的补充。

（五）引入有限责任信托。从受托人对第三人责任的演变历史来看，信托发展较快的美国已从原来的信托财产保护型向受托人保护型转变。从我国慈善信托发展现状来看，受托人参与的积极性并不高，需要对潜在受托人进行鼓励而不是让其对慈善信托望而却步。措施之一就是引入有限责任信托制度，形成有限责任与无限责任并存的信托责任组合形态。从目前慈善信托登记情况来看，受托人主要为信托公司，而信托公司在我国金融体系中还处于比较弱势的地位，需要更多保护。而强化受托人的责任又是形势所需，这就是矛盾之所在。引入慈善信托的有限责任，为受托人提供制度选择，可以减少受托人的顾虑，促进慈善事业的发展。

科学的慈善信托制度设计有助于减少我国慈善资金外流，吸引资金回流，但由于《慈善法》施行时间较短，不能寄希望于慈善信托出现井喷式发展，需要经过一个制度探索期。制度探索期伴随着两种进程：一是受托人对慈善信托认知的提高；二是受托人对实践模式的摸索与总结。制度探索的过程也是实践摸索的过程。从学术延展性的角度来看，科学的慈善信托受托人制度设计应包括：通过细化谨慎义务来提高慈善效能；通过加强信息公开来提振慈善信心；通过尊重委托人意愿来激发慈善热情；通过约束近似原则来实现慈善目的；通过引入有限责任信托来适当保护受托人。从实践延展性的角度来看，慈善信托受托人制度的完善需要更多慈善信托纠纷的发生来推动，通过慈善信托实践来实现慈善信托制度的触发式改进、倒逼式改革。