一、引言

在涉外民事诉讼中，关于域外证据的采纳与否是一个亟待厘清的问题。在涉外诉讼的质证环节，庭审中通常会提到，“该组证据为域外证据，未经公证认证，不应认定其真实性。”然而实践中未经公证的域外证据大量存在，并非必然被法院排除，故其何时有效、何时无效，需要进一步明确，而这至少涉及三个层面的问题：第一，在法律意义上，哪些证据归属于域外证据；第二，是否所有的域外证据均需公证认证，是否存在特定条件下可以免除这一程序的情况；第三，在缺少公证的情况下，这些证据是否当然不产生法律效力。

本文旨在结合现行法律条文及具体案例，解读未经特别证明程序的境外证据的法律效力问题，以便在涉外民商事诉讼中更精准地运用。

二、何为“域外证据”？

当前，中国法律体系尚未对域外证据的内涵和外延作出明确规定。在（2013）民申字第1645号案件中，最高人民法院指出，若一方当事人主张证据属于域外形成的证据，则该方需对此主张进行举证。

关于“域外形成的证据”中的“形成”一词，通常有两种解读：一是指证据在形成过程中所经历的某些步骤；二是指证据最终呈现的形式。然而，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民事诉讼法》”）、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2001）》（以下简称“《原证据规则》”）和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》（以下简称“《新证据规则》”）均未对此提供进一步解释，这就导致对于形成过程中同时涉及中国境内和境外的证据性质认定较为模糊。

例如在跨境贸易领域，外国公司委托中国公司进行产品生产加工，再将产品出口给外国主体。在此情形下，涉及跨境发送的订货单、装箱单、提货单、发票、原产地证明以及海关办理清关提货手续等相关交易文件和通讯材料大部分以英文或者中英文对照的形式呈现，是否属于域外证据存在争议。如在（2021）京行终10257号一案中，当事人提交的证据为商品加工过程中涉及的商业文件，但法院对这些文件做出了如下认定：“SPA公司提交的相关商业文件、产品及产品生产线图片等证据，或为自制证据，或未显示诉争商标，或未显示形成时间，或显示的时间并非在指定期间内，且域外形成的证据未经公证认证，故在案证据不足以证明诉争商标于指定期间在复审商品上进行了公开、合法、真实、有效的使用。”在该案件中，法官并未区分具体证据，直接将证据认定为域外证据，因未进行公证认证而直接不认定其证明力。而最高人民法院在（2016）最高法民申1668号中则认为，“相关信件寄到国内收信人后已为在中国境内形成的证据，二审判决据此认定相关事实符合证据规则要求。”在先案例中，山东省高级人民法院在（2017）鲁民终1302号案件中也同样认为：“陈彬和提交的电子邮件，均是舒涛在中国境内发送，系在中国境内形成的证据，不需要办理公证认证手续，符合证据的形式要件。”

此外，天津市高级人民法院在2018年1月15日出台的《关于民商事诉讼域外证据审查若干问题的指南》第一条“域外证据”的认定中提到，“本指南所称域外证据，是指在民商事诉讼中由当事人提供的、在中华人民共和国领域外形成的证据。证据在形成过程中虽涉及域外，但因接收、取得、到达、完成等因素，最终不可变更地形成于中华人民共和国领域内的，可以不认定该证据为域外证据。”天津市高级人民法院的上述观点可以理解为其倾向于以“最终形成说”为原则，即以证据最终形成所在地是否在境外为判断依据。

综上，对于证据的形成过程和最终形成地均在境外的证据，属于境外证据；对于形成过程同时涉及境内和境外，最终形成地在境内的证据，现行法律法规未明确规定，司法实践在判断域外证据时的态度具有一定的灵活性，总体更倾向于以最终形成地是否在境外为基本原则。

三、公证认证手续是否系法院采纳域外证据的必要条件？

《新证据规则》对域外证据公证和认证的证明手续要求有所调整，具体变化如下表所示：

与《原证据规则》相比，《新证据规则》对域外形成的证据不再统一要求进行公证、认证或其他证明手续。其仅对公文书证和涉及身份关系的证据明确规定了证明手续。具体变化如下：1.缩小了必须进行公证和认证的域外证据范围，取消了域外证据一律要求履行公证认证的规定；2.区分不同类型的证据，明确规定公文书证和涉及身份关系的证据应当履行公证认证手续；3.对其他类型的域外证据未强制要求办理公证和/或认证手续。

（一）涉及“身份关系”证据的认定

1.自然人的“身份关系”

关于“身份关系”的界定，相关法律法规并无明确的界定；《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第二条规定，“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”通说一般认为，作为我国民法调整的对象，“人身关系”中 “人”就是“人格”，“身”就是“身份”，即人身关系包含了“人格关系”和“身份关系”，在民法中表现为人格权和身份权。关于人格关系的规定主要集中在《民法典》人格权篇，关于人身关系的规定，《民法典》第四百六十四条规定，“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定……”由此可见，涉及身份关系的证据，主要包括与婚姻、收养、监护等基于婚姻、家庭而产生的身份关系有关的证据。

2.法人的“身份关系”

除了基于个人之间婚姻、家庭而产生的证据属于涉及“身份关系”的证据外，对非个人之间，如公司之间的证据是否属于涉及“身份关系”的证据，相关法律未见明确界定。但司法实践中存在认为该等证据并非身份关系证据的案例，如在（2020）京民终300号一案中，被告提交了补充证据证明原告投资的株式会社The Flying Company（注：韩国公司）股东持股情况及公证机关对该持股情况的公证证明；在该案中尽管原告对于该等证据的真实性不予以认可，但北京市高级人民法院指出，该证据虽未经过我国使领馆认证，但根据《新证据规则》第十六条的规定，该证据不是涉及身份关系的证据，无须使领馆认证，故本院对真实性予以认可。

（二）“公文书证”的认定

《原证据规则》第七十七条规定，“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022修正）》第一百一十四条的规定，“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。”尽管《新证据规则》未对“公文书证”作出明确定义，但可以参照上述规定，公文书证一般是指由国家机关、社会团体或其他依法具有管理职能的组织在其权限范围内制作的文书。

综上所述，我国法律并未规定所有域外证据均需经过公证认证程序。对于不涉及法律明确规定需公证认证的证据，法院可以在未办理公证认证的情况下直接采纳。

四、未经公证认证手续的域外私文证据效力如何认定？

最高人民法院在2005年的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（法发〔[2005]26号）第39条首次明确：“对在我国境外形成的证据，不论是否已办理公证、认证或者其他证明手续，人民法院均应组织当事人进行质证，并结合当事人的质证意见进行审核认定。”《天津市高级人民法院关于民商事诉讼域外证据审查若干问题的指南》亦有详细的规定，根据该指南第九条的规定：“下列情形下，应当认定未办理公证、认证等证明手续的域外证据的真实性和证明力：（一）该域外证据与已办理公证、认证等证明手续的域外证据相互印证；（二）该域外证据与形成于中华人民共和国领域内的证据相互印证；（三）该域外证据与当事人均予认可或者无争议的事实相互印证。”

虽然《新证据规则》调整缩小了需经公证认证的文书范围，私文书证仅在涉及身份关系时仍需要进行公证认证，但实践操作中，各地法院对规定的理解不一，导致出现法律适用不统一的情形。以下为笔者对域外私文书证的公证认证要求的部分检索案例：

综合检索案例可知，部分地方法院错误理解《新证据规则》，依然要求提交域外私文书证的当事人进行公证认证，未能正确区分《新证据规则》对公文书证和私文书证的不同要求。在最高院审理的（2021）最高法知民终1363号案件中，明确指出对于私文书证无需履行公证认证程序，这与《新证据规则》的文本内容相符。同时，结合最高院民一庭编写的《新民事诉讼证据规定理解与适用》中对《新证据规则》第十六条的编注，“无需经公证认证的证据，指普通的民商事法律关系的证据，原则上仅涉及当事人之间的权利义务的确定，其真实性通过质证检验即可”。因此，可以看出，域外的私文书证并非都需要进行公证认证。

综上，域外私文书证的真实性判断与境内的私文书证并无本质差别，仅是增添了“域外”属性。除了明确要求进行公证认证的公文书证和涉及身份关系的证据外，其余域外证据即便未进行公证认证，亦不影响其作为证据的采信，其证据效力不受影响。对于域外私文书证的真实性检验，可以参照一般私文书证的真实性判断标准。

五、结语

综上，域外证据以最终形成地为判断基本原则，除必须经公证的公文书证和涉及身份关系的域外证据外，对于私文书证，不以是否履行公证认证手续作为被法院采信的必要条件，人民法院应当依据其性质及在案其他证据情况，审查其真实性。当事人也可以根据相关法律及司法解释，向人民法院积极说明，并补充其他证据，积极证明案件事实。