美国出口管制新规即将大改对中国企业影响深远_北京转创国际管理咨询有限公司广东分公司

2024年7月25日，美国两大出口管制主管部门——美国国务院国防贸易管制局（“DDTC”）和美国商务部产业安全局（“BIS”）先后发布了三个全新的拟议规则，拟对《国际武器贸易条例》（“ITAR”）和《出口管理条例》（“EAR”）下关于特定事项最终用途以及美国人在特定事项下的活动进行限制。这是自2018年《出口管制改革法》（“ECRA”）颁布以来，美国出口管制主管部门基于ECRA相关授权进行的又一次重大监管政策调整。而相关规定一旦正式实施，从广度和深度而言，其对中国企业的影响可能会超过包括半导体新规在内的过往几年美国出口管制规则的历次修订。

（一）军事、情报、安全：最终用户和最终用途描述的拆分和重构

在现有EAR的框架下关于军事最终用户和军事最终用途的描述主要位于EAR第744.21节下，同时EAR第744.22节中有关于军事情报最终用户和军事情报最终用途的相关描述。此外，EAR在第744节附录7和第744.22(f)节分别维护有两个清单：MEU清单和MIEU清单，以罗列目前已识别的受限军事最终用户和军事最终情报用户。但是，由于MEU和MIEU的相关定义存在大量的模糊和重叠之处，导致业界长期对于MEU的尽职调查标准和认定方式存在较大争议，而本次拟议规则所提出的修订方案的主要内容便是重新厘清错综复杂的军事最终用户和最终用途的定义及关系。因此，BIS在两个拟议规则中计划根据ECRA下“军事、安全或情报服务”的授权，将管制的最终用途分为军事、情报及安全三类，并对原有相关定义进行重述和调整：

关于军事最终用户和军事最终用途的定义，拟议规则仍计划将其置于EAR第744.21节下进行规定。不过，相比于现有EAR第744.21节的相关定义，拟议规则中将其相关概念做了进一步的细分和阐述。

首先，调整后的军事最终用户定义将完全去除关于国家警察和情报组织相关的描述，原在EAR第744.21节所提到的警察、情报和侦查组织将转移至情报最终用户和安全最终用户对应的章节进行描述并设置对应的管制措施。

其次，对于原军事最终用户中较有争议的“支持军事最终用途的个人或实体”的标准，拟议规则将其单独拆分为“军事支持最终用户”（“MSEU”）作为单独章节在EAR第744.22节中进行规制，从而使得744.21节中所列的军事最终用户将纯粹指向军事武装组织，包括国家军队、国家警卫队以及雇佣兵、准军事部队和非正规军等准军事组织。对于军事最终用途的定义，在第744.21节下并未进行实质性调整，但是在EAR第744.6(b)(6)节中，新增了“军事生产活动”的定义描述，将以下行为定性为“军事生产活动”：

组装以下类型的物项或其他支持或有助于运行、安装、维护、修理、大修、翻新、开发或生产该等物项的行为：

技术参数满足“600物项”标准的物项，即使该等物项不受EAR管辖；或

技术参数不属于“600物项”标准的物项（含EAR99物项），但知晓该等物项最终会流向军事最终用户或为军事最终用户所使用，即使该等物项不受EAR管辖。

需要注意的是，BIS在拟议规则中也说明，EAR下“军事生产活动”的定义与“军事最终用途”的定义是存在差异的，因为“军事最终用途”实际也包含了ITAR项下相关的管控行为（如涉及USML所列物项的生产），同时“军事最终用途”下针对的物项仅为USML所列物项和ECCN中的“600物项”，而“军事生产活动”在EAR下涵盖的物项范围会更广，甚至包括生产EAR99物项的行为。（例如：为特定国家的军队开发生产芯片的行为）。

最后，对于EAR下原有的MEU清单，根据拟议规则的说明，相关清单将被整合进入实体清单，并根据相关实体的具体情况分别加注两个新的脚注：脚注5和脚注6。其中，脚注5将对应EAR更新后的第744.21节项下所识别的军事最终用户，而脚注6则将对应更新后的第744.22节项下所识别的军事支持最终用户。但是与原先MEU清单相同，新的脚注5实体清单和脚注6实体清单将同样是非穷尽性清单，相关实体是否属于军事最终用户和军事支持最终用户仍需结合相关实体的实际业务情况进行判断。

关于新设的情报最终用户（“IEU”）管制及安全最终用户和最终用途管制两个章节，本次拟议规则中也并不是将相关定义进行简单平移，而是进一步对相关定义进行细化以实现其管控目的。对于IEU管制，拟议规则在EAR第744.24（f）节中除合并了原MIEU及MEU项下的情报和侦查组织描述以外，还将范围进一步扩展为“任何外国政府情报、监控或侦查组织以及代表该等实体行事的实体”，其范围不仅包含了民用领域相关政府监控部门，也包含行使相关功能的私营企业（如政府监控平台服务提供商）。BIS在拟议规则中也表示相关管控不仅将覆盖传统谍报活动，也将涵盖经济间谍行为，这也意味着IEU管制的未来方向很可能会超越传统认知上的情报和侦查组织，进一步向知识产权、商业秘密等相关争议方面拓展。此外，由于军事情报最终用途的定义已经为更新后的军事最终用途所涵盖，新规将不再另设军事情报最终用途的管控要求。对于FSEU的设定则在很大程度上澄清原MEU管制机制下对于“国家警察”的管制范围的认定。目前拟议规则中的FSEU包括以下情形的实体：

在执行公务时有权逮捕、拘留、监视、搜查或使用武力的政府实体和其他实体，包括上至国家总部或部委一级，下至所有下属机构/局（如市、省、地区）的各级政府警察和安全部门的人员或实体；

履行FSEU职能的其他个人或实体，可包括分析和数据中心（如基因组数据中心）、法医实验室、监狱、其他拘留设施、劳改营和再教育设施。

同时，BIS在拟议规则中，也明确了民用紧急医疗、消防和搜救最终用户不属于FSEU。上述定义基本明确了所有中央政府具有管辖权的公安机构均将被视为FSEU。同时，鉴于目前美国政府在涉疆问题上的认定标准，因涉疆原因而被列入实体清单的相关实体也有很大可能被认定为FSEU。另外，对于部分FSEU可能和MEU存在竞合的问题，依拟议规则更新后的EAR第744.25(f)节中规定，MEU的管控机制适用优先级将高于FSEU。此外，拟议规则将在实体清单中新设脚注7和脚注8两类主体，以分别列入因IEU和FSEU原因受到管控的实体。同样，相关清单将是非穷尽性清单，具体相关实体是否应被视为IEU和FSEU仍应根据对应实体实际业务情况来定。

根据上述的概念整合，拟议规则极大地细化了现EAR第744.21节和EAR第744.22节项下的管控要求，使得相关受管制实体和最终用途的定义更加清晰和精确化，从而更有针对性。

（二）支持和服务：管控边界的拓展和协调

在过往的美国出口管制体系中，ITAR对于物项以外的美国人提供的服务和支持活动有着广泛的限制，而EAR过往的管制主要集中在物项本身，在EAR第744.6节项下虽设有针对美国人特定支持活动的管制要求，但长期以来仅在诸如导弹和生化武器开发等特定事项上实际行使相关限制要求。而自2021年开始，BIS开始逐步在美国人支持活动上采取更为积极的管控政策，先后增加了针对军事情报最终用户和军事情报最终用途以及先进计算半导体/超级计算机和半导体制造最终用途的美国人支持行为限制。而本次基于ECRA项下相关授权，BIS进一步在军事、情报和安全领域增设对美国人支持行为的管控，同时，DDTC对ITAR中关于军事服务相关定义和内容也进行了调整，以确保EAR和ITAR的管控口径能够保持一致，消除两部出口管制法规之间的盲点。

关于ITAR的修订，DDTC在拟议规则中计划对ITAR第120.32节的“国防服务”的定义以及USML第九类管控物项表述进行调整。对于国防服务的定义中，DDTC明确将军品的相关支持活动扩展至咨询领域，与此同时，DDTC将USML第九类管控物项的表述从“军事训练设备及训练”改为“军事训练设备、情报防务服务和军事防务服务”，将情报防务服务和军事防务服务明确列入USML管控范围内，以严格规制相关防务服务，特别是除直接指导以外的向外国人提供培训工具或手段以使外国人可以代替受管控人员开展培训的间接支持行为。同时，ITAR将以下活动排除在受控国防服务之外：

完全由学校、学院和大学教授的一般科学、数学或工程原理组成的培训和咨询；

医疗、翻译、财务、保险、法律、日程安排或行政服务，或充当共同承运人；

EAR管控范围内的商品或软件修理维护；

美国政府的执法或情报机构经合法授权的相关活动。

与ITAR修订相对应，BIS根据拟议规则也将在EAR第744.6节中对“支持”这一概念予以明确。拟议规则将在EAR第744.6(a)节设置关于EAR下美国人支持行为的定义以及相关定义的排除标准，其中关于支持的标准将沿用现有EAR第744.6(b)(6)节的相关内容，但将新增例外情形。

（三）物项、目的地、用户和用途：管制的全面升级

本次拟议规则基于ECRA的授权，辅以上述一系列定义的更新和澄清对于军事、情报和安全最终用户和最终用途的管制进行了全方位升级。目前EAR第744.21节和EAR第744.22节的相关管控仅集中在中国、白俄罗斯、俄罗斯、缅甸、柬埔寨、尼加拉瓜、委内瑞拉和E组国家，其他D组国家并未受到现有MEU和MIEU最终用户和最终用途限制的影响，其中对于EAR第744.21节项下的MEU管控，其适用的管控物项范围仅限于EAR第744节附录2所列ECCN编码范围，而对于EAR第744.22节下MIEU的管控，则涉及所有EAR下受控